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就业协议需要与劳动合同相衔接

案例
    
     2000年7月,王某从北京某大学毕业后就职于一家网络公司,做软件开发工作。他是天津籍大学生,是经北京市人事局批准并经学校分配和派遣留京工作的。2000年3月,王某与网络公司、学校三方签订了“全国普通高等学校毕业生就业协议书”,协议约定王某在规定时间到用人单位报到,用人单位做好接收工作,学校审核列入建议就业计划,并负责办理派遣手续。同时约定第1年为见习期,服务期为3年,未按规定完成服务期的.每相差1年支付1万元违约金,不满1年者按1年计算,双方权利义务依报到后签订的劳动合同为准。2000年7月10日.公司与王某签订丁一份劳动合同,期限4年,并规定了3个月的试用期。不久,王某发现公司在管理和经营方面都不理想,认为自己不适宜在该公司工作, 于2000年8月中旬依据《劳动法》和劳动合同规定向公司提出辞职申请,公司则扣留了他的档案,不予办理解除劳动合同的有关手续,并要求王某支付4万元违约金。
    
     王某认为,自己辞职依据的是《劳动法》。根据《劳动法》,在试用期间双方可以随时解除劳动合同, 网络公司要求交违约金或赔偿金没有道理,双方权利义务应以劳动合同约定为准。因此,向劳劝争议仲裁委员会提起申诉,要求确认解除劳动合同合法,不需支付违约金,并要求公司办理离职手续,返还被扣押的档案、户口材料。网络公司则认为,王某是国家招生计划内的毕业生,是公司依据国家有关政策法规引进的外地生源。基于其身份的特殊性,与之密切相关的政策法规应该具有优先适用性。认为劳动合同产生的基础是“三方协议”.如果要解除劳动合同,前提是要解除“三方协议”,就首先要承担违反协议的相关责任。据此,网络公司认为王某的辞职行为已构成违约,要求其支付违约金。
    
     仲裁委员会认为,王某与络公司通过双向选择,按照国家教育郜有关规定.依据毕业生就业作程序和北京市接收外地生源高校毕业生的暂行规定所签订的“三方协议”中有关服务期的的定,与国家现行的法律法规不相抵触,应视为合法有效。
    
     同时,劳动者依法享有平等就业和选择职业的权利.王某在与网络公司签订服务期条款后,有权依法提出解除合同,但在服务期限未满的情况下,王某提出解除合同的行为应属违反服务限约定的行为,庄承担违约责任。根据北京市人事局(北京市接受外地生源毕业生的暂行办法)第9条的规定,毕业生在协议书规定的服务期内要求调离的,本人应承担相应的违约责任。最后,仲裁委员会裁定王某承担违约责任,赔偿网络公司违约金4万元,公司在收到违约金30日之内为王某办理人事档案转移手续。王某对仲裁委员全的裁决不服,向法院起诉。法院认为,《劳动法》的适用范围是中国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。因此,就业协议中服务期限条款与劳动合同相冲突时,应以劳动合同为准。试用期是用人单位对劳动者是否合格进行考核,劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限,试用期包含在劳动合同期限之内。在试用期间,《劳动法》规定劳动者可以随时解除劳动合同。因此,王某有权在试用期内通知网络公司解除劳动合同,王的行为不构成违约,网络公司有协助王某办理转移档案户,材料的义务。最后,法院判决解除双方劳动合同,网络公司于判决生效后10日内将王某的人事档案、户口材料转移至王某所在的街道办事处。王某支付网络公司招收录用所实际支付的费用。
    
     案例分析
    
     本案非常典型地反映了目前毕业生和用人单位在实际运用就业协议和劳动合同制度中所遇到的困惑和矛盾。毕业生觉得“很冤枉”,用人单位却称“有损失”,不明白为什么两份相互矛盾的合同在同时约束毕业生和用人单位之间的就业关系。对由此所引发的纠纷,相关部门说法不一,专家看法也不尽相同。
    
     就业协议与劳动合同
    
     自(劳动法)1995年实施以来,我国劳动就业制度发生了根本性的改变,基于劳动合同所产生的新型的就业关系,取代了计划经济体制下的终生就业关系。在企业全面实行劳动合同之前,毕业生作为一个特殊群体,他们据和遵循国家有关政策。但在企业实行全员劳动合同制度之后,毕业生到企业工作,就是企业的员工,自然也要与其他劳动者一样签订劳动合同。这样,就会产生就业协议与劳动合同之间的衔接和协调,以及国家劳动法律与毕业生就业政策相互之间的协调问题。
    
     就业协议和劳动合同都是具有法律意义的法律文件,两者紧密相联,分别签订于毕业生就业过程的不同阶段。(1)就业协议是毕业生、用人单位和学校三方签订的,有关确定学生工作意向、用人单位愿意接收,学校负责派遣的民事协议,它签订于学生毕业之前。劳动合同则是毕业生与用人单位双方签订的确立劳动关系,明确相互权利和义务的协议,它签订于学生毕业之后,学校不是劳动合同的主体。(2)就业协议的依据是1989年3月2日教育部颁布的(高等学校毕业生分配制度改革方案)和1997年国家教委制定的(普通高等学校毕业生就业工作暂行规定),而劳动合同则依据于1995年实施的《劳动法》。前者属于部颁规章,后者属于国家基本法律,部门规章的法律效力低于国家劳动基本法律。(3)《劳动法》对劳动合同内容做了明确具体规定.涉及劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律、社会保险、终止劳动合同的条件、违约责任等方面的规定,而就业协议内容则主要涉及毕业生、用人单位和学校三方在学生就业过程中的权利义务,如同意接收、审议派遣等,但可以在备注中就服务期、违约金等涉及劳动关系存续期间的权利义务进行约定,这些内容需要在日后订立的劳动合同中予以认可。(4)就业协议的效力始于签订之日,终于学生到工作岗位报到之时。就业协议的作用仅限于对学生就业过程的约定,一旦毕业生到用人单位报到,就业协议的使命也就完成了。就业协议不能替代劳动合同,不是确定劳动关系的凭证。
    
     见习期与试用期
    
     见习制度是国家对大学毕业生分配派遣到用人单位的一种实习、考核制度,适用于企事业单位。国家教育部、计委、人事局1981年10月4日联合颁发的(高等学校毕业生调配派法)第25条、国家人事部1991年2月4日发布的《干部调配工作规定》都对见习期作了明文规定。见习期制度的具体内容包括:见习期为1年;见习过程实际是实习锻炼的过程;期间实行见习工资,不得调动工作;期满经考核合格方转正定级,不合格的可延长见习期,直至低定一级工资。国家教委《高等学校毕业生分配制度改革方案》第14条也规定,高等学校毕业生实行定期服务制度。服务期一般为5年(不含见习期1年),随着人事、劳动制度的改革,具体服务年限和办法也可以由用人单位与学生根据实际情况商定。根据这些规定,可以看出,见习期是企业要求员工进行实践的期限,权利在企业手中,如果没有订立试用期,毕业生不能说走就走。但如果订有试用期条款,则在试用期内,劳动者和企业都可以随时解除劳动合同,也就是说双方的权利是对等的。见习期和试用期的规定出自两个不同的时期,见习期出自计划体制时期,而试用期是伴随《劳动法》的出台而出现的。这种双轨并行的情况是由于新旧体制的变化加之某些部门还没有及时对此做出调整造成的。
    
     《劳动法》第21条规定,劳动合同可以约定试用期。试用期是指用人单位和劳动者双方为了相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。试用期不是劳动合同的必备条款,是否约定由双方当事人自行决定。它是用人单位和劳动者之间为相互了解、确定对方是否适合自己的招聘或求职条件而约定的期限。在试用期内,劳动者可以随时提出解除劳动合同,无须承担违约责任;用人单位对不符合录用条件的劳动者也可以随时解除劳动合同,无须支付经济补偿金。因此,一定程度上可以说,试用期的约定对劳动者和用人单位都是有利的。但由于我国户籍制度的限制,个别毕业生往往会在试用期上动脑筋,以规避法律责任。例如,北京某用人单位可能并不是某毕业生的求职目标,但为了达到落户大城市的目的,该毕业生可能委曲求全,暂时去了该用人单位,待户口落定后,马上另谋高就。因此,在劳动合同中约定违约条款,可以限制毕业生违约的随意性。但一旦合同中又约定了试用期,该毕业生就可以在试用期内提出解除劳动合同,无须承担违约责任。因此,一些用人单位为了避免毕业生随意违约,对于应届毕业生,在劳动合同中就不约定试用期,或至少在为该毕业生办理口之前,试用期就已结束。
    
     见习期和试用期分属于两种不同的制度,其适用的对象、目的、作用与内容均不相同。见习期与试用期可以同时并用,各自执行各自的规定。
    
     政策建议
    
     1.就业协议是现时期、现阶段毕业生就业管理的必要手段。就业协议是教育行政机关实施就业管理的一种形式和手段,在很大程度上延续了过去计划经济时期的管理方式。由于完全的市场就业机制仍在不断发展完善之中,在过渡阶段就业协议制度仍发挥着一定作用。目前在北京、上海等一些城市,仍然存在着较为严格的户籍管理制度.客观上毕业生在这些地区就业落户仍有一个“指标”的问题,从而也就需要学校进行协调和规范。另外,从用人单位和毕业生对签订就业协议必要性的调查来看,在我们对用人单位的访谈中,几乎所有用人单位都认为非常有必要签订就业协议。在对毕业生的问卷调查中,对“你认为有必要签订就业协议吗”的回答显示,44.5%的毕业生认为“非常必要”;38.9%的毕业生认为“有点必要”;13.5%的毕业生认为“无所谓”;3.1%的毕业生认为“完全没有必要”。这一调查结果表明,83%的毕业生对就业协议持肯定态度,认为签订就业协议有必要。从实践看,在现阶段由学校对就业协议进行管理,对于规范高校毕业生就业工作,避免择业过程中的混乱现象,防止就业欺诈,维护毕业生就业工作的严肃性,保障毕业生、用人单位合法权益具有一定的作用。
    
     2.从长远看,从发展的角度看,就业协议应与劳动合同、聘用合同合二为一。从发展的角度看,毕业生就业的方向是市场化就业,要符合市场化就业择业的法律规范和要求,就业协议的发展和完善要逐步与我国现行的就业法律形式衔接。劳动合同是各类企业、事业单位与劳动者之间确立劳动关系,明确相互权利义务的法律形式。就业协议除了含有学校的管理职能以及要受到户籍制度的制约之外,主要作用还是确认毕业生与用人单位双向选择的结果.毕业生和用人单位是就业协议最终的履行者和实际后果的承担者。目前,上海市已在毕业生就业协议的签订方面进行了改革试点。《上海普通高等学校学生就业工作管理办法》用专章规定了就业协议,明确了用人单位和毕业生是就业协议的当事人,学校不再直接参与就业协议的签订。其内容主要包括:(1)用人单位和毕业生在择业过程中的权利义务。毕业生有权在规定的范围内自主选择就业单位;有权了解用人单位的情况和自己将获得的待遇;如实向用人单位介绍自己的基本情况和在校表现、学习成绩。用人单位有权自主录用毕业生;有权了解学生的基本情况和在校表现、学习成绩;制订高校毕业生用人计划,及时办理需求信息登记手续;如实向学生介绍包括岗位要求、基本待遇在内的基本情况等。(2)就业协议的主要条款包括服务期、工作岗位和工作内容、劳动保护和工作条件、工资报酬和福利待遇。就业协议终止的条件、违反就业协议的责任以及双方认为需要增加的其他条款。(3)违约责任和协议的解除,就业协议可以约定违约金,经双方协商也可以解除就业协议。(4)争议的处理,对就业过程中产生的争议,双方可以申请高校毕业生就业办公室协调,也可以向人民法院起诉。包括上海在内的全国高校毕业生就业协议,在性质上都定位于民事合同的范畴,把就业协议看作是规范就业过程中当事人权利义务的一种民事合同。在现阶段,应进一步规范完善就业协议的内容,逐步将就业协议作为将来签订的劳动合同的附件。从发展角度看,就业协议的性质和作用更接近于劳动合同,是一种约定了预期生效时间的劳动合同,其目的是确定就业关系,明确用人单位与劳动者的权利,因而应逐步将就业协议与企业实行的劳动合同合二为一。
    
     3.学校应加强对毕业生的职业指导,而不是直接参与就业协议的签订。由毕业生,用人单位和学校三方签订就业协议,是高校毕业生由过去的“分配就业”发展为”双向选择”所带来的制度上的变化。随着我国劳动人事制度改革的不断深入和毕业生供求矛盾的变化,教育部门和学校在职能上要有一个大的转变,既不能试图恢复“包分配”的做法,也不能将
     学生向社会一推了之,而应该及早地对学生进行职业指导井为毕业生就业提供帮助。为学生就业提供必要的服务并不意味着将学生的就业问题包下来,也并不意味着学校要直接参与就业协议的签订,将原来旧体制中政府的责任与行为转变成学校的责任与行为,学校不能也无力完成这样的任务。开展职业指导,从三方就业协议中退出,是学校主动适应市场经济制和劳动就业制度改革的需要。应该明确学校在毕业生就业过程中的角色和作用。目前学校对毕业生择业行为的管理主要是对就业协议进行鉴证登记.对就业协议及双方当事人的资格和学生相关资料的真实性、合法性进行鉴别证明,并对就业协议进行登记。这些职能的实现完全可以通过其他方式,而无须使学校直接成为就业协议的当事人。学校在毕业生择业过程中的角色和作用是进行职业指导,而不是直接作为就业协议的主体。
    
     综上,在现时期、现阶段学校仍需要对毕业生就业择业行为进行协调和规范,但这种规范和管理并不意味着学校要成为就业协议的主体。从长期、发展的角度看,就业协议可以成为劳动合同的附件,或成为约定了生效时间的劳动合同,与劳动合同合二为一。
    



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